Один из важных факторов успешной работы иностранных компаний в национальной экономике стран-реципиентов – наличие в ней эффективной арбитражной системы. Перед участником хозяйственной деятельности в африканской стране при необходимости решить экономический спор, как правило, встает вопрос: с помощью каких механизмов и какими методами решить его в свою пользу – с минимальными затратами и положительным результатом. Оптимально было бы обратиться в государственную судебную систему.

При этом судебная система должна отвечать следующим требованиям: предсказуемость; беспристрастность; отсутствие коррупции; минимальный срок производства дела в арбитражном суде.

Однако на практике предприниматель может столкнуться с такими трудностями: высока вероятность непредсказуемости и предвзятости судебной системы при решении спора. Например, государственные суды Мадагаскара имели право объявить любой местный арбитражный суд некомпетентным для разрешения экономического спора [1]; в случае участия иностранного предпринимателя в коррупционном действии он может подвергнуться уголовному преследованию не только в стране совершения преступления, но и у себя на родине, т.к. законодательство стран-инвесторов, как правило, прямо предусматривает ответственность своих предпринимателей за их коррупционные действия за рубежом. Таковы, например, Закон Великобритании о взятках (UK Bribery Akt) 2010 г. [2] и Закон США о коррупции за рубежом (US Foreign Corrupt Practices Act) 1977 г. [3]; затянутый срок производства дела в суде (производство в торговых судах Нигерии, к при- меру, занимает 10-15 лет).

В судебных системах африканских стран эти проблемы решаются путем развития международ- ного коммерческого арбитража, который отлича- ется от государственных судов следующим: простота исполнения решений в соответст- вии с Конвенцией ООН о признании и приведе- нии в исполнение иностранных арбитражных ре- шений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.); беспристрастность арбитров; возможность выбора правил процедуры рас- смотрения спора и применяемого права; сведение к минимуму вмешательства в про- цесс местных судов.

Исследователи в сфере международного ком- мерческого арбитража подразделяют страны Аф- рики на группы, исходя из одинакового правового источника, взятого за основу при разработке на- циональных арбитражных законов [4]: частноправовая концепция арбитража, во- площенная в бывших колониях Франции и Бель- гии; концепция общего права, реализованная в бывших колониях Великобритании [5].

Страны континента выстроили свое законода- тельство под влиянием правовых систем, сложив- шихся в метрополиях, и потому оно имеет общие черты «зонального характера», присущие франко- язычной Африке, португалоязычной Африке, ис- паноязычной Африке, а также странам со старей- шими традициями государственности [6].

РОЛЬ ТИПОВОГО ЗАКОНА ЮНСИТРАЛ

Типовой закон ЮНСИТРАЛ* о международном торговом арбитраже 1985 г. послужил основой разработанного арбитражного законодательства десяти стран – Египта, Замбии, Зимбабве, Кении, Маврикия, Нигерии, Мадагаскара, Руанды, Уганды, Туниса. Закон «охватывает все этапы арбитражного процесса: от заключения арбитражного соглашения, определения состава арбитражного суда и решения вопросов, связанных с его компетенцией и масштабами возможного вмешательства со стороны судов общей юрисдикции, до вопросов признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Закон отражает достигнутый в мировом масштабе консенсус по ключевым аспектам практики международного арбитража, принятой во многих государствах мира, которые представляют все регионы и обладают различными правовыми и экономическими системами» [7].

Одно из важных положений закона состоит в том, что местные суды могут отказать в исполнении арбитражных решений только в строго ограниченных случаях. Рассмотрим на примере вышеперечисленных государств методы создания благоприятных условий для разрешения споров иностранных инвесторов с помощью коммерческого арбитража.

«В последние годы Маврикий позиционирует себя как одно из самых благоприятных мест для рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем», – отмечает сингапурский юрист Кети Чан [8]. Верховный суд Маврикия проводит политику признания и неукоснительного исполнения решений международного коммерческого арбитража. В частности, им было вынесено решение по делу Cruz City 1 Mauritius Holdings V.Unitech Limited and Anor. 2014 г. об исполнении двух постановлений Лондонского международного арбитражного суда [9]. В стране ратифицирована и действует Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.).

В законодательство страны внесены важные поправки. Так, отмена условия о взаимности дает возможность странам, не охваченным Нью-Йоркской конвенцией, исполнения их арбитражного решения, гарантированного Верховным судом Маврикия. Поправками предусмотрены участие суда в выборе места проведения арбитража, конфиденциальность арбитражного разбирательства, специализированные международные арбитражи. Правила международного арбитража санкционированы Верховным судом Маврикия [10].

В Руанде Закон об арбитраже и примирении в торговых делах Руанды от 14 февраля 2008 г. [11] идентичен Типовому закону ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. Особенность регулирования арбитража в этой стране – его разделение на международный и внутренний, а также то, что возможность обжалования арбитражных решений в кассационном порядке существует только по вопросам права.

Закон об арбитраже и примирительной процедуре Уганды от 2000 г. [12] включает в себя разделы: «Приведение в исполнение решений согласно Нью-Йоркской конвенции» (ст. 39-44) и «Приведение в исполнение решений согласно конвенции МЦУИС»** (ст. 45-47). В Правилах гражданского судопроизводства Уганды (ст. 12, ст. 47) [13] указан порядок проведения арбитража под контролем суда.

В Тунисе Арбитражный кодекс страны 1993 г. выводит из ведения арбитража споры, касающиеся публичного порядка рассмотрения вопросов гражданства, личного статуса за исключением денежных вопросов, связанных с государством, государственными органами, местными органами власти, а также споров, вытекающих из международных отношений. Следует обращать внимание на два приложения к нему: Закон об освобождении арбитражных соглашений от обязательной государственной регистрации 1994 г.; Закон о создании арбитражей по рассмотрению коллективных трудовых споров 1995 г.

ВЛИЯНИЕ ОРГАНИЗАЦИИ ОХАДА

Организация ОХАДА (Organistation pour I`harmonisation en Afrique du droit des affaires – OHADA) занимается формированием единого интеграционного законодательства между странами Центральной (Экваториальной), Западной Африки, Юго-Восточной Африки, бывшими колониями Франции, в которых действовало французское законодательство. В организацию ОХАДА входят Бенин, Буркина Фасо, Конго, Комор, Чад, Центрально-Африканская республика, Мали, Габон, Гвинея, Гвинея-Бисау, Камерун, Котд’Ивуар, Нигер, Сенегал, Того, Экваториальная Гвинея.

ОХАДА разрабатывает и принимает «единообразные акты» предпринимательского права, обладающие прямым действием, пользующиеся верховенством в национальном законодательстве стран-членов организации и вступающие в силу без необходимости ратификации.

На основании Договора о гармонизации торгового права в Африке 1993 г. (в редакции 2008 г.) [14] официальным толкованием «единообразных актов» занимается Общий суд правосудия и арбитража ОХАДА (Cammon Court of justice and Arbitration), находящийся в Кот-д’Ивуаре (г. Абиджан). В его компетенции – консультирование разработки «единообразных актов» до их утверждения по методам их правоприменения. Общий суд – кассационная инстанция для обжалования решений национальных верховных судов странчленов ОХАДА по вопросам схожего законодательства. Он организует и контролирует арбитражный процесс, назначает и утверждает арбитров, рассматривает проекты решений и предлагает к ним поправки [15].

Арбитражный процесс регулируется Общим судом правосудия и арбитража ОХАДА на основании Унифицированного закона об арбитраже 1999 г. [16], который имеет прямое действие на территории государств-членов организации ОХАДА; Арбитражного регламента Общего суда правосудия и арбитража 1999 г. [17]; Регламента производства в Общем суде правосудия и арбитража 1996 г. [18]. В соответствии со ст. 2.1 Арбитражного регламента Общего суда правосудия и арбитража ОХАДА, арбитражное разбирательство по правилам суда возможно только при наличии следующих условий: спор должен вытекать из договора; хотя бы одна из сторон должна иметь домициль (место постоянного жительства гражданина или место регистрации юридического лица) или постоянное место пребывания в государстве-участнике ОХАДА; договор должен исполняться или должен был быть исполнен в целом или частично на территории одного или нескольких государств-участников ОХАДА.

Африканские страны, не имевшие собственного арбитражного законодательства, сразу ввели у себя действие норм, установленных Унифицированным законом об арбитраже в рамках Договора ОХАДА. Там же, где были собственные нормативно-правовые акты, они были скорректированы с верховенством Унифицированного закона об арбитраже ОХАДА 1999 г., однако «с учетом местной специфики». Нормы этого закона регулируют бóльшее количество правовых экономических взаимоотношений между участниками в государстве, чем это делало до того местное законодательство.

После замены Арбитражного закона Котд’Ивуара 1993 г. (Loi n`93-671 du 9 aut 1993 relalive a, Harbitrage) на Унифицированный закон об арбитраже ОХАДА 1999 г. [19] правовые нормы стали применимы не только к внутреннему, но и к внешнему арбитражу. Было также снято ограничение на рассмотрение арбитражем споров между коммерсантами только по претензиям.

В тех странах, где специфика требует корректировки Унифицированного закона об арбитраже ОХАДА, это делается с помощью местного законодательства. Так, Кодекс о гражданских и торговых обязательствах Сенегала 1963 г., Кодекс гражданского и торгового судопроизводства 1954 г. [20] Камеруна выводят из ведения арбитража споры по поводу алиментов, раздельного проживания супругов, развода, если в споре участвует государство или государственные органы, а также вопросы, находящиеся в ведении прокуратуры.

В Гражданском процессуальном кодексе 1982 г. Того, как и в кодексе Камеруна, в отличие от Унифицированного закона об арбитраже ОХАДА 1999 г., предусматривается возможность обжалования арбитражных решений в порядке ординарного производства [21].

ОСОБЕННОСТИ СОЗДАНИЯ НАЦИОНАЛЬНОГО АРБИТРАЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

На колониальном законодательстве стран континентальной системы права Франции и Португалии – Анголы, Алжира, Кабо-Верде, Ливии, Марокко, Мавритании, Сомали, Судана, Эфиопии – созданы национальные арбитражные законы. Несмотря на разные правовые культуры государств и правовые источники, используемые для создания собственного арбитражного законодательства, из ведения арбитража выводятся одинаковые вопросы. Так, в Кодексе Алжира 2008 г. (как и в Кодексе о гражданских и торговых обязательствах Сенегала 1963 г., Арбитражном кодексе Туниса 1993 г.) закреплено, что нельзя передавать в арбитраж споры по поводу алиментов, раздельного проживания супругов, если в споре участвует государство или государственные органы, а также вопросы, находящиеся в ведении прокуратуры. Одновременно Кодекс закрепляет процедуру обжалования арбитражных решений.

В Анголе, бывшей колонии Португалии, был принят Закон о добровольном арбитраже 2003 г. [22], созданный на основании Закона о добровольном арбитраже Португалии [23]. До этого гражданское судопроизводство и арбитраж в стране регулировались Гражданским процессуальным кодексом Анголы 1961 г. – копией Гражданского процессуального кодекса Португалии.

Гражданский процессуальный кодекс Марокко 1974 г. (в ред. 2013 г.) разграничивает арбитраж на внутренний и международный, выводя из его ведения споры, касающиеся гражданского статуса лиц; споры, в которых участвуют государственные или налоговые органы; споры о банкротстве [24].

На основе колониального законодательства стран системы общего права Великобритании создано арбитражное законодательство ЮАР, Ботсваны, Ганы и еще нескольких стран африканского континента.

Заслуживает внимания опыт Ганы. Арбитраж в этой стране регулируется Законом об альтернативном разрешении споров 2010 г. [25], подготовленным с участием консультантов из США. Он разработан на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (с изменениями 2006 г.) и Закона об арбитраже Англии 1996 г. (English Arbitration Act 1996). Этот закон состоит из 138 статей, поделенных на пять глав: «Арбитраж», «Медиация», «Традиционный арбитраж» (Customary arbitration), «Центр по альтернативному разрешению споров», «Финансовые, административные и переходные положения». В него входят приложения: Нью-Йоркская конвенция ООН о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г.; Арбитражный регламент Центра по альтернативно- му разрешению споров; Регламент ускоренного арбитража Центра; Регламент процедуры медиации в Центре; примеры арбитражных оговорок или соглашений.

Закон запрещает передачу в арбитраж следующих споров: связанных с национальными или общественными интересами, с защитой окружающей среды, с применением и толкованием конституции, иных, которые согласно закону не могут быть переданы на разрешение арбитража. Закон предоставляет государственным судам широкие полномочия по контролю арбитражной практики. Судья государственного суда при отсутствии арбитражного соглашения может рекомендовать сторонам передать спор или его часть в арбитраж, если сочтет это целесообразным. Суд имеет право назначить единоличного арбитра, отстранить арбитра, вынести решение о получении гонорара, об ответственности арбитра, об арбитражных расходах, вынести решение в отношении юрисдикции арбитра, определить предварительные вопросы права.

ВЫБОР ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ

Для иностранных инвесторов существенный фактор при вложении средств – выбор способа решения споров, который был бы политически нейтральным и экономически эффективным. Международный коммерческий арбитраж в целом ряде стран Африки начинает соответствовать этим критериям и удовлетворять эту потребность [26]. В большинстве случаев иностранные инвесторы отказываются решать экономические споры посредством государственных судов, что приводит к росту числа арбитражных учреждений [27]. «Арбитраж, в целом, становится все более популярным и предпочтительным средством разрешения споров в Африке, особенно среди иностранных инвесторов, – отмечает кенийский адвокат Нджери Кариюки [28]. – Однако в связи с непредсказуемостью местных судов и местных арбитражей большинство иностранных инвесторов выбирают и будут выбирать международные арбитражи с местом проведения в Лондоне или Париже. Зарубежные стороны чаще всего настаивают на рассмотрении спора в Лондонском международном третейском суде (London Court of International Arbitration) (LCIA) или в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате (International Chamber of Commerce) (ICC), хотя в этих судах затраты на проведение арбитража значительно выше, чем в местных». Процесс привлечения иностранных инвестиций страны Африки поддерживают увеличением арбитражных центров и обеспечением легкого доступа к независимым арбитражным форумам. Если двадцать первый век будет веком Африки, то развитие в ней международного арбитража должно быть одной из ключевых частей этого процесса, считает Стюарт Датсон [4].

Cогласно ежегодному отчету по Африке в 2015 г., составленному Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Программой развития ООН (ПРООН), Африканским банком развития, приток средств инвесторов, находящихся за пределами стран континента, составил рекордные $193 млрд. Инвестиции США с $11 млрд в 2002 г. выросли до $56 млрд в 2013 г. Прямые иностранные инвестиции Китая в aфриканские страны возросли за год почти в 18 раз – с $2,7 млрд в 2015 г. до $36,1 млрд в 2016 г.

Продуманная экономическая политика ряда стран Африканского континента, один из компонентов которой – реформирование судебной системы с увеличением в ней доли коммерческого арбитража, убедительно ведет к положи- тельному для национальных экономик результату – неуклонному росту иностранных инвестиций.